我國專利法第十一條第一款規(guī)定,對(duì)于方法專利,實(shí)施專利的行為除了包括為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用其專利方法以外,還包括使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品,后者即所謂的“延伸保護(hù)”。一般認(rèn)為,專利法意義上的方法包括制造方法、作業(yè)方法、用途等,但只有對(duì)制造方法才能夠享受延伸保護(hù),因?yàn)橹挥羞@類方法才能產(chǎn)生專利法意義下的產(chǎn)品。對(duì)于其它方法,實(shí)施專利的行為僅僅是“使用該方法”。
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和軟件技術(shù)的發(fā)展,計(jì)算機(jī)程序已經(jīng)深入人們生產(chǎn)、生活的方方面面。因此,我國的專利審查制度也不斷發(fā)展,軟件的設(shè)計(jì)思想本身所采用的方法可以單獨(dú)申請(qǐng)專利,而不要求必須與硬件結(jié)合。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定,為了解決技術(shù)問題而利用技術(shù)手段,并獲得技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng),屬于專利法第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案,因而屬于專利保護(hù)的客體。但是,對(duì)于涉及計(jì)算機(jī)程序的方法專利,是否能夠進(jìn)行延伸保護(hù),獲得延伸保護(hù)的內(nèi)容和范圍是什么,目前在司法實(shí)踐中仍存在著諸多爭議,為此,筆者將就此問題進(jìn)行探討。
有的計(jì)算機(jī)程序可能涉及制造方法,如對(duì)某產(chǎn)品的制造工藝流程進(jìn)行控制的計(jì)算機(jī)程序,運(yùn)行這些方法能夠直接獲得相應(yīng)的產(chǎn)品,應(yīng)該可以對(duì)直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)行延伸保護(hù);但更多涉及計(jì)算機(jī)程序的方法專利僅涉及操作方法,例如涉及測量方法、技術(shù)數(shù)據(jù)處理、計(jì)算機(jī)硬件控制、客戶端應(yīng)用等,運(yùn)行這些方法似乎并不能直接獲得產(chǎn)品,對(duì)于這些專利是否能夠適用延伸保護(hù),業(yè)內(nèi)存在著較大的爭議。而能否進(jìn)行延伸保護(hù),也和侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)、案件的管轄等存在重大的關(guān)聯(lián)。
例如,某專利涉及一種可安裝于移動(dòng)終端(例如手機(jī))的應(yīng)用程序。A是軟件的開發(fā)者,該軟件在運(yùn)行過程中包含專利方法的全部步驟;B是一家手機(jī)制造商,將該軟件預(yù)裝于其制造的手機(jī)后出廠;C是手機(jī)經(jīng)銷商,銷售B所制造的手機(jī);D是手機(jī)的最終用戶。那么,誰是專利法意義上的侵權(quán)人?
雖然該軟件專利的各個(gè)步驟是在手機(jī)最終用戶的操作下完成的,但由于手機(jī)用戶通常不具有生產(chǎn)經(jīng)營之目的,其行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)。那么,如果手機(jī)用戶購買手機(jī)后主要用于聯(lián)系業(yè)務(wù)的需要,是否可以認(rèn)為該手機(jī)用戶的行為屬于“生產(chǎn)經(jīng)營目的”呢?答案也應(yīng)該是否定的?紤]“生產(chǎn)經(jīng)營目的”時(shí),應(yīng)當(dāng)與該主體生產(chǎn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍相適應(yīng),從而區(qū)分其使用行為屬于生產(chǎn)經(jīng)營行為,還是消費(fèi)行為。例如,對(duì)于一家化工廠來說,使用侵權(quán)反應(yīng)釜制造化工產(chǎn)品的行為,應(yīng)屬為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用;而在其辦公室內(nèi)使用侵權(quán)的桌椅板凳,就屬于消費(fèi)行為。因此在此案中,D應(yīng)當(dāng)并不屬于侵權(quán)人。
作為軟件的開發(fā)者A,是否屬于專利法意義上的使用者呢?在訴訟中,軟件的開發(fā)者A可能會(huì)主張,如果軟件的使用者D同時(shí)作為被告的話,或許能夠?qū)作為共同侵權(quán)人(幫助侵權(quán))提起訴訟。但是,由于專利權(quán)人并未起訴使用者D,而我國專利法并不支持“間接侵權(quán)”行為,所以法院應(yīng)當(dāng)駁回對(duì)A的起訴。但是如上文中所分析,使用者D事實(shí)上并非侵權(quán)人,并非案件的適格被告。如果法院支持了軟件開發(fā)者A的上述主張,有可能使涉案專利成為一紙空文,專利權(quán)人得不到任何形式的法律救濟(jì)。
筆者認(rèn)為,對(duì)于軟件開發(fā)者A,其通過編程的方式,將專利所限定的各個(gè)操作步驟通過計(jì)算機(jī)語言的方式寫入計(jì)算機(jī)程序的過程,即應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)專利方法的使用。而廠商B,其在手機(jī)的制造過程中,將軟件預(yù)裝至手機(jī)的行為,也應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)專利方法的使用行為。
專利法對(duì)于不同類型的侵權(quán)行為,規(guī)定了不同的責(zé)任承擔(dān)方式。根據(jù)專利法第七十條,對(duì)于銷售、許諾銷售、使用專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為(此處的專利侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)包括依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品),專利法規(guī)定了有限的法律責(zé)任,即合法來源的免賠償條款。但是,對(duì)于制造、進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品的行為,以及使用專利方法和進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為,由于這些行為會(huì)將侵權(quán)物直接投入市場,所以,并不存在賠償責(zé)任被豁免的情形。
因此,如果C的銷售行為被認(rèn)定為“使用專利方法”的行為,其將無法通過提供合法來源來主張免除賠償責(zé)任。試想,對(duì)于銷售者而言,如果其銷售的手機(jī)侵犯產(chǎn)品專利,將可以免除賠償責(zé)任,而銷售的手機(jī)中安裝有侵犯方法專利的軟件,則不能免除賠償責(zé)任,這將明顯不合理。因此,將C的行為認(rèn)定為“銷售依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”更為合理。
可以理解的是,由于我國對(duì)于軟件類方法專利的專利授權(quán)近幾年才開始增多,因此在司法實(shí)踐中,涉及軟件類方法專利的訴訟案件數(shù)量還比較少。相應(yīng)地,專利法的實(shí)務(wù)操作者及理論專家對(duì)于這類專利是否應(yīng)適用延伸保護(hù),所做的研究也比較少。然而,隨著信息技術(shù)在生產(chǎn)、生活各個(gè)領(lǐng)域中的不斷深入,計(jì)算機(jī)程序類專利的授權(quán)量、訴訟量大量增加,是指日可待的事實(shí)。對(duì)相應(yīng)法律理論進(jìn)行較為深入的研究,也是非常必要的。(知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào) 作者 孔繁文)