典型案例
上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案
【裁判摘要】
一、違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并給原單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
二、明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同其利用掌握原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與其原單位相同的產(chǎn)品，并給其原單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：周德隆，男，48歲，原系浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司廠長。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陳偉明，男，41歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司法定代表人。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陶國強(qiáng)，男，31歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司操作工。2003年4月16日被逮捕。
被告人周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)侵犯商業(yè)秘密案由上海市人民檢察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2000年10月，被告人周德隆明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備是上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱亞恒公司）的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議，利用周德隆掌握的“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備的信息，由陳偉明注冊成立寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱偉隆公司），生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”。同年年底至2001年4月期間，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”模片樣品，并通過他人加工復(fù)制。同時(shí)，周德隆又伙同陳偉明、被告人陶國強(qiáng)等人，先后赴浙江的海寧萬方輕工機(jī)械有限公司（以下簡稱萬方公司）、湖州杰森實(shí)業(yè)有限公司液壓機(jī)床廠（以下簡稱杰森機(jī)床廠）；分別訂購了與亞恒公司相同的主要生產(chǎn)設(shè)備YH－600型壓花機(jī)2臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)1臺(tái)、YY32－50A型四柱液壓機(jī)1臺(tái)。陶國強(qiáng)明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備是亞恒公司的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，利用其掌握的該公司專有生產(chǎn)技術(shù)負(fù)責(zé)驗(yàn)收，對壓花機(jī)、分切機(jī)等生產(chǎn)設(shè)備進(jìn)行安裝、調(diào)試、檢測。2001年7月至2003年3月24日期間，偉隆公司利用亞恒公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)與該公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低價(jià)銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠等多家單位，產(chǎn)品銷售量共計(jì)101.705噸，獲利20萬余元。致使亞恒公司的同期銷售量減少96.495噸，直接損失達(dá)108萬余元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)的上述行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款之規(guī)定，且造成特別嚴(yán)重的后果，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任。
被告人周德隆辯稱：當(dāng)時(shí)不知道什么叫商業(yè)秘密，也沒有侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人周德隆的辯護(hù)人提出：亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的有關(guān)技術(shù)信息不屬于商業(yè)秘密，周德隆的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)亞恒公司的主要生產(chǎn)設(shè)備YH－600型壓花機(jī)、FQH－600型分切機(jī)的圖紙制作方為萬方輕工機(jī)械有限公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可約定和保密約定，故該設(shè)備的技術(shù)信息不能成為商業(yè)秘密；(2)模片樣品是周德隆進(jìn)入公司前獲得的，其技術(shù)信息當(dāng)時(shí)已進(jìn)入公知領(lǐng)域，且偉隆公司對該模片樣品加工后已賦予其創(chuàng)造性勞動(dòng)，新模片技術(shù)信息并非源于亞恒公司；(3)亞恒公司經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算有誤，直接損失應(yīng)為18萬余元。
被告人陳偉明辯稱：偉隆公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”技術(shù)是參照張永順的專利技術(shù)，并不是亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人陳偉明的辯護(hù)人提出：陳偉明的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陳偉明不知道周德隆接觸過他人的商業(yè)秘密，故沒有侵犯商業(yè)秘密；(2)商業(yè)秘密不為公眾所知悉是指不能從公開渠道直接獲取，但本案鑒定結(jié)論中的公開文獻(xiàn)并不等于“公開渠道”，且鑒定機(jī)構(gòu)不能僅從文獻(xiàn)上公開與否來判定是否不為公眾所知悉；(3)起訴書指控的直接經(jīng)濟(jì)損失有誤。
被告人陶國強(qiáng)辯稱：亞恒公司沒有采取任何保密措施。
被告人陶國強(qiáng)的辯護(hù)人提出：陶國強(qiáng)的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陶國強(qiáng)沒有犯罪的故意，不能認(rèn)為他明知亞恒公司有商業(yè)秘密，而且該公司已申請專利，故不存在什么商業(yè)秘密；(2)陶國強(qiáng)沒有犯罪的行為，他參與偉隆公司訂制生產(chǎn)設(shè)備和作為工人的生產(chǎn)行為，不屬侵犯他人商業(yè)秘密的行為。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
亞恒公司是1999年2月注冊成立的合資企業(yè)，主要生產(chǎn)、銷售用于衛(wèi)生巾、尿墊的“刺孔型干爽網(wǎng)面”材料。法定代表人龔政自行研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”生產(chǎn)工藝技術(shù)，屬于該公司的商業(yè)秘密，亞恒公司對此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亞恒公司分別與被告人陶國強(qiáng)、周德隆簽訂了勞動(dòng)合同，合同不僅對職工離職后的保密義務(wù)作了約定，而且將公司的《保密制度》作為勞動(dòng)合同的有效組成部分，該《保密制度》對公司商業(yè)秘密的范圍、保密措施、獎(jiǎng)勵(lì)與處罰等均作出了規(guī)定。周德隆、陶國強(qiáng)在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)均承諾嚴(yán)格遵守《保密制度》，分別被任命為亞恒公司生產(chǎn)部門廠長和精工車間主任。
2000年6月，被告人周德隆因故離開亞恒公司，并要求被告人陶國強(qiáng)今后在技術(shù)上對其給予支持。同年10月期間，周德隆違反亞恒公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，向被告人陳偉明提出成立一家與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”同樣產(chǎn)品的公司，并給陳偉明看了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”滾筒模片樣品，陳偉明表示同意。二人共同商議：由陳偉明負(fù)責(zé)申請注冊成立公司，周德隆則負(fù)責(zé)解決公司的生產(chǎn)設(shè)備和技術(shù)人員。2000年底，周德隆、陳偉明赴專門為亞恒公司生產(chǎn)壓花機(jī)和分切機(jī)的浙江海寧萬方輕工機(jī)械有限公司（以下簡稱萬方機(jī)械公司），也要求訂制技術(shù)指標(biāo)和性能與亞恒公司一樣的YH－600型壓花機(jī)二臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)一臺(tái)；其間，周德隆與陶國強(qiáng)還要求湖州杰森實(shí)業(yè)有限公司液壓機(jī)床廠（以下簡稱杰森液壓機(jī)廠），制造一臺(tái)技術(shù)指標(biāo)和性能與亞恒公司基本相同的YY32－50A型四柱液壓機(jī)。2001年1月3日，陳偉明投資成立偉隆公司，并擔(dān)任法定代表人。2001年2月，陶國強(qiáng)在兩年的工作合同期未滿時(shí)擅自離開亞恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)又到浙江慈溪肖強(qiáng)模具加工廠，要求該廠根據(jù)周德隆從亞恒公司獲取的滾筒模片樣品，為偉隆公司進(jìn)行批量加工制作。偉隆公司定購的設(shè)備和加工制作的模片，均由陶國強(qiáng)驗(yàn)收。2001年3月，周德隆正式擔(dān)任偉隆公司生產(chǎn)部門廠長；隨后，陶國強(qiáng)也正式進(jìn)入偉隆公司，具體負(fù)責(zé)滾筒模具的裝配、調(diào)試及生產(chǎn)設(shè)備的維護(hù)等工作。
2001年初，亞恒公司發(fā)現(xiàn)偉隆公司為仿制其產(chǎn)品訂制了與本公司相同的生產(chǎn)設(shè)備，遂派人與被告人周德隆、陳偉明交涉，并于同年2月和4月向陶國強(qiáng)、陳偉明先后發(fā)出律師函和書面通知，要求其停止侵權(quán)。隨后，亞恒公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同年9月，公安機(jī)關(guān)對偉隆公司涉嫌侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為進(jìn)行調(diào)查。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但陳偉明仍利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。
2001年7月至2003年3月期間，偉隆公司生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低于亞恒公司的價(jià)格分別銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠、天津市三維紙業(yè)有限公司、上海微絲爾衛(wèi)生用品有限公司、利發(fā)衛(wèi)生用品（天津）有限公司、臨安市雄鷹婦幼衛(wèi)生用品有限公司、杭州夢棋雅衛(wèi)生用品有限公司等單位，非法獲利17萬余元，并造成亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失100余萬元。
證明上述事實(shí)的主要證據(jù)有：
1.國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2000年1月22日頒發(fā)的《實(shí)用新型專利證書》、實(shí)用新型專利《說明書》及亞恒公司的《協(xié)議書》，證實(shí)龔政將其“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的專有技術(shù)使用權(quán)，包括生產(chǎn)該產(chǎn)品的模具、加工工藝、專有生產(chǎn)設(shè)備等專有技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓亞恒公司。
2.上海專利商標(biāo)事務(wù)所2001年8月9日出具的《專有技術(shù)分析報(bào)告》，結(jié)論為：亞恒公司專有技術(shù)采用上、下兩個(gè)帶刺滾筒，相向滾動(dòng)刺穿塑料薄膜的工藝，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下滾筒，在解決了上、下齒距對齊咬合問題的基礎(chǔ)上，形成了具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜產(chǎn)品，所查領(lǐng)域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有生產(chǎn)設(shè)備的方法。
3.上�？茖W(xué)技術(shù)情報(bào)研究所2003年12月4日出具的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)查新分析報(bào)告》，結(jié)論為：亞恒公司采用可雙層原料同時(shí)生產(chǎn)的上、下滾筒式網(wǎng)面打孔加工設(shè)備，公開文獻(xiàn)中未見完全相同的內(nèi)容。
4.上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)出具的技術(shù)鑒定意見。
(1)2001年8月18日出具的《技術(shù)鑒定意見》，結(jié)論為：亞恒公司“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的打孔網(wǎng)面生產(chǎn)技術(shù)及設(shè)備的七項(xiàng)內(nèi)容，屬商業(yè)秘密中的技術(shù)信息范疇。
(2)2001年9月20日出具的《技術(shù)鑒定意見》，結(jié)論為：偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備及工藝技術(shù)與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備及工藝技術(shù)的設(shè)計(jì)思路相同，設(shè)備的執(zhí)行結(jié)構(gòu)基本相同，生產(chǎn)原理與生產(chǎn)流程一致，上、下滾筒的齒片的模具結(jié)構(gòu)基本相同，產(chǎn)品完成的方法相同。
(3)2003年7月11日出具的《技術(shù)鑒定補(bǔ)充意見》，結(jié)論為：2003年4月攝制的偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”設(shè)備與2001年9月17日攝制的基本相同；2003年3月偉隆公司的以上生產(chǎn)設(shè)備與2001年9月鑒定人現(xiàn)場實(shí)地勘察的基本相同，并與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備基本相同；亞恒公司的以上生產(chǎn)設(shè)備與申請人張翔的“發(fā)明設(shè)計(jì)專利申請公開說明書”所述的“一種衛(wèi)生用品面料的機(jī)械打孔裝置”不是同一設(shè)備。維持2001年8月18日和9月20日出具的《技術(shù)鑒定意見》。
(4)2003年12月22日出具的《技術(shù)鑒定意見》（補(bǔ)充鑒定）。結(jié)論為：亞恒公司“生產(chǎn)刺孔型網(wǎng)面材料的工藝技術(shù)和設(shè)備”所具有的未被文獻(xiàn)公開的技術(shù)信息，在“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”確認(rèn)的條件下，屬于商業(yè)秘密中技術(shù)信息的范疇。
5.亞恒公司的《員工手冊》、《保密制度》及周德隆、陶國強(qiáng)與亞恒公司簽訂的勞動(dòng)合同，證實(shí)：亞恒公司建立了保密制度，對公司商業(yè)秘密的范圍作了劃定。周德隆、陶國強(qiáng)在與亞恒公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)承諾嚴(yán)格遵守公司《保密制度》，并承諾離職后遵守保密義務(wù)。
6.龔政、陳偉、袁泓、林軍、陳亞庭、黃兵、司明懷、邱寶華的證詞及亞恒公司的證明，證實(shí)：亞恒公司采取了保密措施，在簽訂勞動(dòng)合同之前均要求職工閱讀公司保密制度文本；周德隆、陶國強(qiáng)分別擔(dān)任亞恒公司的生產(chǎn)廠長和車間主任，掌握公司生產(chǎn)技術(shù)或設(shè)備的商業(yè)秘密；亞恒公司2001年2月左右發(fā)現(xiàn)周德隆、陶國強(qiáng)和偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密后，曾請律師發(fā)信函給陳偉明、陶國強(qiáng)，袁泓還專程至寧波找陳偉明交涉，但陳偉明仍置之不理。
7.陳偉的證詞。內(nèi)容是：他擔(dān)任亞恒公司副總經(jīng)理，1999年曾向周德隆提供一份產(chǎn)品的市場分析報(bào)告和做產(chǎn)品的齒片，周德隆離開公司時(shí)未將該齒片交回。
8.陳留的證詞。內(nèi)容是：他擔(dān)任萬方公司總經(jīng)理。龔政于2000年在萬方公司訂制了壓花機(jī)4臺(tái)、分切機(jī)1臺(tái)。上述設(shè)備是根據(jù)龔政要求設(shè)計(jì)的，不是通用設(shè)備。2000年11月，陳偉明、周德隆要求訂制與其相同的2臺(tái)壓花機(jī)、1臺(tái)分切機(jī)，并于2001年3月將貨提走。
9.顧耀成的證詞及辨認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容是：他擔(dān)任杰森液壓機(jī)廠的負(fù)責(zé)人。2000年底，周德隆和陶國強(qiáng)來該廠要求制造1臺(tái)50噸四柱液壓機(jī)，周德隆簽的協(xié)議，陶國強(qiáng)負(fù)責(zé)驗(yàn)收和提貨。
10.上海市公安局調(diào)取證據(jù)清單及照片、慈溪肖強(qiáng)模具加工廠負(fù)責(zé)人羅肖強(qiáng)的證詞以及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2001年4月，周德隆和陶國強(qiáng)至模具廠要求按其提供的不銹鋼齒片做模具。2001年10月，陳偉明打電話要求重新加工齒片模具，提高模具的精密度。
11.萬方公司開具給偉隆公司的發(fā)票存根聯(lián)、周德隆與杰森液壓機(jī)廠簽訂的購銷合同、佛山市騰華塑膠有限公司出具的證明等，證實(shí)：偉隆公司訂制了與亞恒公司相同的YH－600型壓花機(jī)2臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)1臺(tái)以及偉隆公司訂制生產(chǎn)所需的液壓機(jī)和薄膜材料的情況。
12.亞恒公司的《通知》、《律師函》以及掛號(hào)函件收據(jù)等，證實(shí)：亞恒公司分別于2001年2月23日和4月3日先后告知陶國強(qiáng)、陳偉明，其行為嚴(yán)重侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密，并要求停止侵權(quán)。
13.上海市公安局黃衛(wèi)、梁經(jīng)軍出具的情況說明，證實(shí)：2001年9月17日，他們與上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)戴敬輝及聘請的專家在偉隆公司進(jìn)行了調(diào)查和技術(shù)鑒定時(shí)，曾告訴陳偉明，他已涉嫌侵犯他人商業(yè)秘密。
14.證人高秀菊的證詞。主要內(nèi)容是：她是陳偉明妻子，2000年11月左右與陳偉明至周德隆家時(shí)，周德隆提出投資成立一家生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面的公司，由陳偉明負(fù)責(zé)投入資金和生產(chǎn)場地。后周德隆、陳偉明和她在萬方公司訂制了生產(chǎn)設(shè)備，由陶國強(qiáng)負(fù)責(zé)操作和調(diào)試。2001年9月，公安人員在偉隆公司調(diào)查時(shí)，說偉隆公司涉嫌侵犯其他公司的商業(yè)秘密。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但偉隆公司仍在繼續(xù)生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面。
15.偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”時(shí)開具的增值稅專用發(fā)票、出庫單及記帳憑證，寧波市電子清算貸方補(bǔ)充憑證等書證，證實(shí)偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”的情況。
16.上海復(fù)興明方會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《審計(jì)報(bào)告》，證實(shí)亞恒公司因偉隆公司侵權(quán)而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失情況及偉隆公司非法獲利數(shù)額。
本案的主要爭議焦點(diǎn)是：(1)亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密。(2)被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。(3)本案的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)如何計(jì)算。
上海市第二中級人民法院認(rèn)為：
一、關(guān)于亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密。
所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案中，公訴機(jī)關(guān)沒有指控三被告人侵犯了亞恒公司的經(jīng)營秘密。因此，“不為公眾所知悉”和“采取保密措施”，是認(rèn)定亞恒公司技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密的關(guān)鍵。
“不為公眾所知悉”是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括：出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導(dǎo)致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能僅僅是一知半解。本案中，龔政申請的“在網(wǎng)面的基材上直接打孔的裝置”雖于2002年6月12日被授予實(shí)用新型專利，但亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)信息只有一小部分被專利文獻(xiàn)公開，而大部分具體而且關(guān)鍵的信息并未被專利文獻(xiàn)公開，不能說明亞恒公司的這部分技術(shù)信息已進(jìn)入公知領(lǐng)域。亞恒公司副總經(jīng)理陳偉在動(dòng)員周德隆入股亞恒公司時(shí)，雖將有關(guān)模片樣品交給周德隆，但周德隆事后已同意擔(dān)任亞恒公司的生產(chǎn)部門廠長，且與亞恒公司有保密約定，故周德隆的辯護(hù)人認(rèn)為模片樣品的技術(shù)信息已進(jìn)入公知領(lǐng)域的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。“采取保密措施”是指商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施應(yīng)包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，權(quán)利人的職工或業(yè)務(wù)關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在商業(yè)秘密的，即應(yīng)認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施。本案中，亞恒公司不僅建立了相關(guān)的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動(dòng)合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務(wù)作為，被告人周德隆、陶國強(qiáng)簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，均在“已學(xué)習(xí)過亞恒公司的《員工手冊》及《保密制度》并嚴(yán)格遵守”一欄中簽過字，故周德隆關(guān)于2000年10月期間根本不知道什么叫商業(yè)秘密和陶國強(qiáng)關(guān)于亞恒公司沒有采取任何保密措施的辯解，以及陶國強(qiáng)的辯護(hù)人關(guān)于陶國強(qiáng)不明知亞恒公司有商業(yè)秘密的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符。
周德隆的辯護(hù)人提出亞恒公司的壓花機(jī)、分切機(jī)的圖紙制作方為萬方公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可的約定和保密約定。經(jīng)查，萬方公司是根據(jù)龔政的特殊要求制作了壓花機(jī)、分切機(jī)的圖紙，該圖紙由萬方公司保管，雙方?jīng)]有保密約定，亞恒公司也未提出保密要求，故難以認(rèn)定亞恒公司對設(shè)備本身的技術(shù)信息采取了合理的保密措施。
據(jù)此可以確認(rèn)，亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”所具有的一部分體現(xiàn)在滾筒模具上的具體而且關(guān)鍵的工藝技術(shù)信息不為公眾所知悉，并能夠應(yīng)用于生產(chǎn)，為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利人對此已采取了保密措施，應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。
二、關(guān)于被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。
根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)定本案是否侵犯商業(yè)秘密權(quán)的構(gòu)成要件，對有保密義務(wù)的被告人而言，主觀上應(yīng)存在故意，客觀上有披露、使用行為；對沒有保密義務(wù)的被告人而言，除主觀上應(yīng)明知或應(yīng)知外，客觀上還必須有獲取并使用的行為。如果被告人之間主觀上有共同的故意，客觀上有共同的行為，則構(gòu)成共同侵權(quán)。本案中，被告人周德隆明知生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)是亞恒公司的商業(yè)秘密，在離職后違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議并成立了生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品的偉隆公司。為此，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司為生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”而研制的模片樣品進(jìn)行加工復(fù)制，并拉攏被告人陶國強(qiáng)為其提供技術(shù)幫助。之后，陳偉明被亞恒公司明確告知侵犯了其的商業(yè)秘密權(quán)。故陳偉明的辯護(hù)人關(guān)于陳偉明不知道周德隆接觸過他人商業(yè)秘密的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符。陶國強(qiáng)擅自離職，在周德隆、陳偉明的要求下，違反亞恒公司保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其掌握該公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息，對偉隆公司訂制的與亞恒公司同樣的主要設(shè)備和加工復(fù)制的模片進(jìn)行驗(yàn)收，并負(fù)責(zé)核心部件滾筒模具的裝配、調(diào)試以及設(shè)備的維護(hù)等工作。陶國強(qiáng)的辯護(hù)人關(guān)于陶國強(qiáng)的行為不屬侵犯他人商業(yè)秘密行為的辯護(hù)意見，陳偉明辯稱偉隆公司的生產(chǎn)技術(shù)是參照張永順的專利技術(shù)的辯解，均與事實(shí)不符。陳偉明在明知偉隆公司的主要設(shè)備和模具源于亞恒公司，且在被明確告知侵犯了亞恒公司商業(yè)秘密的情況下，仍利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。因此，三被告人共同侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。偉隆公司通過被告人周德隆獲取亞恒公司模片樣品后，在未經(jīng)亞恒公司允許的情況下進(jìn)行加工復(fù)制，并在掌握亞恒公司當(dāng)時(shí)有關(guān)技術(shù)信息的被告人陶國強(qiáng)指導(dǎo)下，加工時(shí)對復(fù)制的模片進(jìn)行了修正，以達(dá)到正常生產(chǎn)的需要。因此，偉隆公司在加工復(fù)制該模片樣品的過程中，并沒有賦予創(chuàng)造性勞動(dòng)，而是賦予了陶國強(qiáng)所掌握的亞恒公司當(dāng)時(shí)的有關(guān)技術(shù)信息，周德隆的辯護(hù)人的辯護(hù)意見與事實(shí)不符。
三、關(guān)于本案的直接經(jīng)濟(jì)損失和計(jì)算方法。
認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成50萬元直接經(jīng)濟(jì)損失為起點(diǎn)。而公訴機(jī)關(guān)提交的《審計(jì)報(bào)告》對亞恒公司造成的直接經(jīng)濟(jì)損失采取了兩種計(jì)算方法：一是以侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤；二是以權(quán)利人被侵權(quán)后銷售量的減少噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤。從本案的實(shí)際情況看，生產(chǎn)衛(wèi)生巾、尿不濕網(wǎng)面材料的企業(yè)不僅為亞恒公司和偉隆公司，但亞恒公司專有技術(shù)所生產(chǎn)的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與其他網(wǎng)面材料相比，具有競爭優(yōu)勢。故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權(quán)后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權(quán)造成的結(jié)果；而侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權(quán)的客觀事實(shí)，而且能反映權(quán)利人被侵權(quán)后造成的直接損失。因此，以第一種計(jì)算方法即“侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤”計(jì)算出亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，更為公平、合理。
亞恒公司法定代表人龔政自行研制的、并為亞恒公司所擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下兩個(gè)直徑不同的帶微型刺的滾筒，在解決了上、下齒距對齊嚙合問題的基礎(chǔ)上，通過上、下帶刺滾筒不同的溫度控制，相向滾動(dòng)刺穿塑料薄膜或無紡布，能形成具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜或無紡布產(chǎn)品，即“刺孔型干爽網(wǎng)面”。以上帶刺滾筒模具要投入生產(chǎn)并形成正常的生產(chǎn)力，需要掌握這方面工藝技術(shù)的技術(shù)人員進(jìn)行裝配和調(diào)試。因此，該不為公眾所知悉的工藝技術(shù)，經(jīng)亞恒公司采取保密措施后均構(gòu)成商業(yè)秘密而為法律所保護(hù)。被告人周德隆離職后為了生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與被告人陳偉明共同策劃成立偉隆公司，并拉攏被告人陶國強(qiáng)一起違反亞恒公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其所掌握的商業(yè)秘密，侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。陳偉明明知周德隆、陶國強(qiáng)的以上侵權(quán)行為，獲取并指使陶國強(qiáng)使用亞恒公司的商業(yè)秘密，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密論。雖然周德隆于2001年10月就離開了偉隆公司；但其并未阻止陳偉明、陶國強(qiáng)的繼續(xù)侵權(quán)行為，應(yīng)對侵權(quán)結(jié)果承擔(dān)共同責(zé)任。三被告人共同侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密并造成權(quán)利人100萬余元重大損失的行為，均已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，且系共同犯罪；依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控三被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪成立。鑒于周德隆參與共同犯罪的時(shí)間相對較短，可酌情從輕處罰。
綜上，上海市第二中級人民法院依照刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第三款、第四款、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：
一、被告人周德隆犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
二、被告人陳偉明犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
三、被告人陶國強(qiáng)犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
四、違法所得予以追繳。
一審宣判后，周德隆、陶國強(qiáng)、陳偉明均向上海市高級人民法院提出上訴。
周德隆、陶國強(qiáng)的主要上訴理由是：他們在亞恒公司工作期間，亞恒公司并沒有建立相關(guān)保密制度，采取相應(yīng)的保密措施，故不知道亞恒公司有商業(yè)秘密，應(yīng)改判其無罪。
陳偉明的主要上訴理由是：認(rèn)定其明知周德隆、陶國強(qiáng)侵犯亞恒公司商業(yè)秘密而獲取并使用該商業(yè)秘密的事實(shí)錯(cuò)誤，對亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)改判其無罪。
周德隆、陶國強(qiáng)、陳偉明的辯護(hù)人認(rèn)為：本案的立案偵查程序違法；原判認(rèn)定亞恒公司擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息系商業(yè)秘密證據(jù)不足，該工藝技術(shù)已為公眾知悉；原判認(rèn)定的亞恒公司經(jīng)濟(jì)損失不合理。
上海市高級人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審相同。
上海市高級人民法院認(rèn)為：
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，周德隆、陶國強(qiáng)違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并造成原單位重大經(jīng)濟(jì)損失的行為，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪；陳偉明明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同他人利用掌握原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與他人原單位相同的產(chǎn)品，并造成他人原單位重大經(jīng)濟(jì)損失的行為，亦構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
一、關(guān)于本案立案偵查程序是否違法的問題。
經(jīng)查：亞恒公司于2001年7月向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密，公安機(jī)關(guān)受理調(diào)查后，于同年11月8日作出不予立案的決定。后亞恒公司又提出復(fù)議申請，公安機(jī)關(guān)于同年12月12日作出維持不予立案的決定。2002年2月1日，亞恒公司向檢察機(jī)關(guān)申訴，要求檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督立案。2003年1月7日，檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《要求說明不予立案理由通知書》。同年2月18日，檢察機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第八十七條的規(guī)定，通知公安機(jī)關(guān)對本案進(jìn)行立案偵查。同年2月27日，公安機(jī)關(guān)對本案立案偵查。依照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟擁有法律監(jiān)督的職能。本案中，檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督符合法律規(guī)定，辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見與事實(shí)及法律不符，不予采信。
二、關(guān)于亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息是否已為公眾知悉的問題。
經(jīng)查：上海專利商標(biāo)事務(wù)所于2001年8月出具的《專有技術(shù)分析報(bào)告》證實(shí)，亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息，在所查領(lǐng)域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有設(shè)備的方法。雖然龔政等人關(guān)于“機(jī)械打孔裝置”的相關(guān)發(fā)明已獲國家專利，但上述專利與涉案工藝技術(shù)信息并非等同。上海科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所、上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)分別出具的鑒定意見說明，雖然亞恒公司的工藝技術(shù)信息有少量已經(jīng)被專利文獻(xiàn)公開，但大部分具體而又關(guān)鍵的信息并未被文獻(xiàn)公開。周德隆加入亞恒公司后，應(yīng)根據(jù)雙方簽訂的合同遵守保守公司商業(yè)秘密的約定，對其掌握的公司工藝技術(shù)信息承擔(dān)保密義務(wù)，不能將亞恒公司向周德隆提供模片的行為視為該公司的工藝技術(shù)信息已經(jīng)對外公開。
三、關(guān)于亞恒公司是否對涉案工藝技術(shù)信息采取保密措施的問題。
經(jīng)查：周德隆、陶國強(qiáng)與亞恒公司均簽訂了相應(yīng)的勞動(dòng)合同，周德隆、陶國強(qiáng)對此均供認(rèn)不諱。在周德隆、陶國強(qiáng)所簽訂的勞動(dòng)合同中，均對周德隆、陶國強(qiáng)遵守公司保密制度、離職后交回與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的文件資料、不得泄露公司商業(yè)秘密等方面均作了相應(yīng)的規(guī)定，還規(guī)定以公司的《保密制度》為合同的附件，周德隆、陶國強(qiáng)也分別在合同單獨(dú)列明的“乙方在簽訂勞動(dòng)合同前已學(xué)習(xí)過上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司的《員工守則》、《規(guī)章制度和獎(jiǎng)懲條例》及《保密制度》，并嚴(yán)格遵守”一欄中簽署了各自的姓名。上述勞動(dòng)合同的內(nèi)容與亞恒公司提供的相關(guān)《保密制度》等書證彼此印證，與證人林軍、陳亞庭、黃兵、鄧寶華等人所作證言及三被告人在偵查階段所作相關(guān)供述節(jié)錄相吻合，故應(yīng)認(rèn)定亞恒公司已經(jīng)對涉案工藝技術(shù)信息采取了保密措施。結(jié)合涉案工藝技術(shù)信息具有能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益并有實(shí)用性的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案工藝技術(shù)信息為刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的商業(yè)秘密。
四、關(guān)于陳偉明是否明知周德隆、陶國強(qiáng)違反保密要求而共同實(shí)施侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為的問題。
經(jīng)查：偉隆公司注冊成立起源于周德隆向陳偉明提出成立一家生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品公司的建議。偉隆公司的設(shè)備均通過周德隆、陶國強(qiáng)向亞恒公司原供貨單位采購，設(shè)備調(diào)試、安裝及其他工藝技術(shù)問題，系利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司相關(guān)技術(shù)予以解決。亞恒公司在獲悉偉隆公司涉嫌侵犯其權(quán)利的情況下，先后于2001年2月、4月、9月，以各種形式向陳偉明、陶國強(qiáng)指出其行為涉嫌侵犯該公司商業(yè)秘密。在偵查階段，陳偉明供稱，“我認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密是周德隆、陶國強(qiáng)，他們侵犯了（亞恒公司）商業(yè)秘密，他們與亞恒公司簽訂過保密協(xié)議，這個(gè)不關(guān)我的事，我又沒有在亞恒公司工作過，又沒有與亞恒公司簽訂過什么保密協(xié)議，不存在我侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密的情況”。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳偉明明知周德隆、陶國強(qiáng)侵犯亞恒公司商業(yè)秘密，仍與其共同實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為，陳偉明及其辯護(hù)人的有關(guān)意見與事實(shí)不符，不予采信。
五、關(guān)于亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算問題。
經(jīng)查：亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，是分別以侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量和權(quán)利人被侵權(quán)后減少的產(chǎn)品銷售量為基數(shù)計(jì)算的。根據(jù)前者計(jì)算的直接經(jīng)濟(jì)損失為114萬余元；根據(jù)后者計(jì)算的直接經(jīng)濟(jì)損失為108萬余元。亞恒公司因偉隆公司的侵權(quán)所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失均超過100萬元，原判以偉隆公司侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量計(jì)算亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失，既反映侵權(quán)非法獲利的客觀事實(shí)，也反映了權(quán)利人被侵權(quán)后造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，因此，認(rèn)定亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失為100余萬元，并無不當(dāng)。
綜上，上海市高級人民法院于2004年3月8日裁定：
駁回上訴，維持原判。
一、違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并給原單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
二、明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同其利用掌握原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與其原單位相同的產(chǎn)品，并給其原單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：周德隆，男，48歲，原系浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司廠長。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陳偉明，男，41歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司法定代表人。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陶國強(qiáng)，男，31歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司操作工。2003年4月16日被逮捕。
被告人周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)侵犯商業(yè)秘密案由上海市人民檢察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2000年10月，被告人周德隆明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備是上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱亞恒公司）的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議，利用周德隆掌握的“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備的信息，由陳偉明注冊成立寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱偉隆公司），生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”。同年年底至2001年4月期間，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”模片樣品，并通過他人加工復(fù)制。同時(shí)，周德隆又伙同陳偉明、被告人陶國強(qiáng)等人，先后赴浙江的海寧萬方輕工機(jī)械有限公司（以下簡稱萬方公司）、湖州杰森實(shí)業(yè)有限公司液壓機(jī)床廠（以下簡稱杰森機(jī)床廠）；分別訂購了與亞恒公司相同的主要生產(chǎn)設(shè)備YH－600型壓花機(jī)2臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)1臺(tái)、YY32－50A型四柱液壓機(jī)1臺(tái)。陶國強(qiáng)明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備是亞恒公司的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，利用其掌握的該公司專有生產(chǎn)技術(shù)負(fù)責(zé)驗(yàn)收，對壓花機(jī)、分切機(jī)等生產(chǎn)設(shè)備進(jìn)行安裝、調(diào)試、檢測。2001年7月至2003年3月24日期間，偉隆公司利用亞恒公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)與該公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低價(jià)銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠等多家單位，產(chǎn)品銷售量共計(jì)101.705噸，獲利20萬余元。致使亞恒公司的同期銷售量減少96.495噸，直接損失達(dá)108萬余元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)的上述行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款之規(guī)定，且造成特別嚴(yán)重的后果，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任。
被告人周德隆辯稱：當(dāng)時(shí)不知道什么叫商業(yè)秘密，也沒有侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人周德隆的辯護(hù)人提出：亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的有關(guān)技術(shù)信息不屬于商業(yè)秘密，周德隆的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)亞恒公司的主要生產(chǎn)設(shè)備YH－600型壓花機(jī)、FQH－600型分切機(jī)的圖紙制作方為萬方輕工機(jī)械有限公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可約定和保密約定，故該設(shè)備的技術(shù)信息不能成為商業(yè)秘密；(2)模片樣品是周德隆進(jìn)入公司前獲得的，其技術(shù)信息當(dāng)時(shí)已進(jìn)入公知領(lǐng)域，且偉隆公司對該模片樣品加工后已賦予其創(chuàng)造性勞動(dòng)，新模片技術(shù)信息并非源于亞恒公司；(3)亞恒公司經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算有誤，直接損失應(yīng)為18萬余元。
被告人陳偉明辯稱：偉隆公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”技術(shù)是參照張永順的專利技術(shù)，并不是亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人陳偉明的辯護(hù)人提出：陳偉明的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陳偉明不知道周德隆接觸過他人的商業(yè)秘密，故沒有侵犯商業(yè)秘密；(2)商業(yè)秘密不為公眾所知悉是指不能從公開渠道直接獲取，但本案鑒定結(jié)論中的公開文獻(xiàn)并不等于“公開渠道”，且鑒定機(jī)構(gòu)不能僅從文獻(xiàn)上公開與否來判定是否不為公眾所知悉；(3)起訴書指控的直接經(jīng)濟(jì)損失有誤。
被告人陶國強(qiáng)辯稱：亞恒公司沒有采取任何保密措施。
被告人陶國強(qiáng)的辯護(hù)人提出：陶國強(qiáng)的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陶國強(qiáng)沒有犯罪的故意，不能認(rèn)為他明知亞恒公司有商業(yè)秘密，而且該公司已申請專利，故不存在什么商業(yè)秘密；(2)陶國強(qiáng)沒有犯罪的行為，他參與偉隆公司訂制生產(chǎn)設(shè)備和作為工人的生產(chǎn)行為，不屬侵犯他人商業(yè)秘密的行為。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
亞恒公司是1999年2月注冊成立的合資企業(yè)，主要生產(chǎn)、銷售用于衛(wèi)生巾、尿墊的“刺孔型干爽網(wǎng)面”材料。法定代表人龔政自行研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”生產(chǎn)工藝技術(shù)，屬于該公司的商業(yè)秘密，亞恒公司對此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亞恒公司分別與被告人陶國強(qiáng)、周德隆簽訂了勞動(dòng)合同，合同不僅對職工離職后的保密義務(wù)作了約定，而且將公司的《保密制度》作為勞動(dòng)合同的有效組成部分，該《保密制度》對公司商業(yè)秘密的范圍、保密措施、獎(jiǎng)勵(lì)與處罰等均作出了規(guī)定。周德隆、陶國強(qiáng)在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)均承諾嚴(yán)格遵守《保密制度》，分別被任命為亞恒公司生產(chǎn)部門廠長和精工車間主任。
2000年6月，被告人周德隆因故離開亞恒公司，并要求被告人陶國強(qiáng)今后在技術(shù)上對其給予支持。同年10月期間，周德隆違反亞恒公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，向被告人陳偉明提出成立一家與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”同樣產(chǎn)品的公司，并給陳偉明看了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”滾筒模片樣品，陳偉明表示同意。二人共同商議：由陳偉明負(fù)責(zé)申請注冊成立公司，周德隆則負(fù)責(zé)解決公司的生產(chǎn)設(shè)備和技術(shù)人員。2000年底，周德隆、陳偉明赴專門為亞恒公司生產(chǎn)壓花機(jī)和分切機(jī)的浙江海寧萬方輕工機(jī)械有限公司（以下簡稱萬方機(jī)械公司），也要求訂制技術(shù)指標(biāo)和性能與亞恒公司一樣的YH－600型壓花機(jī)二臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)一臺(tái)；其間，周德隆與陶國強(qiáng)還要求湖州杰森實(shí)業(yè)有限公司液壓機(jī)床廠（以下簡稱杰森液壓機(jī)廠），制造一臺(tái)技術(shù)指標(biāo)和性能與亞恒公司基本相同的YY32－50A型四柱液壓機(jī)。2001年1月3日，陳偉明投資成立偉隆公司，并擔(dān)任法定代表人。2001年2月，陶國強(qiáng)在兩年的工作合同期未滿時(shí)擅自離開亞恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陳偉明、陶國強(qiáng)又到浙江慈溪肖強(qiáng)模具加工廠，要求該廠根據(jù)周德隆從亞恒公司獲取的滾筒模片樣品，為偉隆公司進(jìn)行批量加工制作。偉隆公司定購的設(shè)備和加工制作的模片，均由陶國強(qiáng)驗(yàn)收。2001年3月，周德隆正式擔(dān)任偉隆公司生產(chǎn)部門廠長；隨后，陶國強(qiáng)也正式進(jìn)入偉隆公司，具體負(fù)責(zé)滾筒模具的裝配、調(diào)試及生產(chǎn)設(shè)備的維護(hù)等工作。
2001年初，亞恒公司發(fā)現(xiàn)偉隆公司為仿制其產(chǎn)品訂制了與本公司相同的生產(chǎn)設(shè)備，遂派人與被告人周德隆、陳偉明交涉，并于同年2月和4月向陶國強(qiáng)、陳偉明先后發(fā)出律師函和書面通知，要求其停止侵權(quán)。隨后，亞恒公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同年9月，公安機(jī)關(guān)對偉隆公司涉嫌侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為進(jìn)行調(diào)查。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但陳偉明仍利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。
2001年7月至2003年3月期間，偉隆公司生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低于亞恒公司的價(jià)格分別銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠、天津市三維紙業(yè)有限公司、上海微絲爾衛(wèi)生用品有限公司、利發(fā)衛(wèi)生用品（天津）有限公司、臨安市雄鷹婦幼衛(wèi)生用品有限公司、杭州夢棋雅衛(wèi)生用品有限公司等單位，非法獲利17萬余元，并造成亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失100余萬元。
證明上述事實(shí)的主要證據(jù)有：
1.國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2000年1月22日頒發(fā)的《實(shí)用新型專利證書》、實(shí)用新型專利《說明書》及亞恒公司的《協(xié)議書》，證實(shí)龔政將其“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的專有技術(shù)使用權(quán)，包括生產(chǎn)該產(chǎn)品的模具、加工工藝、專有生產(chǎn)設(shè)備等專有技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓亞恒公司。
2.上海專利商標(biāo)事務(wù)所2001年8月9日出具的《專有技術(shù)分析報(bào)告》，結(jié)論為：亞恒公司專有技術(shù)采用上、下兩個(gè)帶刺滾筒，相向滾動(dòng)刺穿塑料薄膜的工藝，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下滾筒，在解決了上、下齒距對齊咬合問題的基礎(chǔ)上，形成了具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜產(chǎn)品，所查領(lǐng)域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有生產(chǎn)設(shè)備的方法。
3.上�？茖W(xué)技術(shù)情報(bào)研究所2003年12月4日出具的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)查新分析報(bào)告》，結(jié)論為：亞恒公司采用可雙層原料同時(shí)生產(chǎn)的上、下滾筒式網(wǎng)面打孔加工設(shè)備，公開文獻(xiàn)中未見完全相同的內(nèi)容。
4.上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)出具的技術(shù)鑒定意見。
(1)2001年8月18日出具的《技術(shù)鑒定意見》，結(jié)論為：亞恒公司“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的打孔網(wǎng)面生產(chǎn)技術(shù)及設(shè)備的七項(xiàng)內(nèi)容，屬商業(yè)秘密中的技術(shù)信息范疇。
(2)2001年9月20日出具的《技術(shù)鑒定意見》，結(jié)論為：偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備及工藝技術(shù)與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備及工藝技術(shù)的設(shè)計(jì)思路相同，設(shè)備的執(zhí)行結(jié)構(gòu)基本相同，生產(chǎn)原理與生產(chǎn)流程一致，上、下滾筒的齒片的模具結(jié)構(gòu)基本相同，產(chǎn)品完成的方法相同。
(3)2003年7月11日出具的《技術(shù)鑒定補(bǔ)充意見》，結(jié)論為：2003年4月攝制的偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”設(shè)備與2001年9月17日攝制的基本相同；2003年3月偉隆公司的以上生產(chǎn)設(shè)備與2001年9月鑒定人現(xiàn)場實(shí)地勘察的基本相同，并與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設(shè)備基本相同；亞恒公司的以上生產(chǎn)設(shè)備與申請人張翔的“發(fā)明設(shè)計(jì)專利申請公開說明書”所述的“一種衛(wèi)生用品面料的機(jī)械打孔裝置”不是同一設(shè)備。維持2001年8月18日和9月20日出具的《技術(shù)鑒定意見》。
(4)2003年12月22日出具的《技術(shù)鑒定意見》（補(bǔ)充鑒定）。結(jié)論為：亞恒公司“生產(chǎn)刺孔型網(wǎng)面材料的工藝技術(shù)和設(shè)備”所具有的未被文獻(xiàn)公開的技術(shù)信息，在“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”確認(rèn)的條件下，屬于商業(yè)秘密中技術(shù)信息的范疇。
5.亞恒公司的《員工手冊》、《保密制度》及周德隆、陶國強(qiáng)與亞恒公司簽訂的勞動(dòng)合同，證實(shí)：亞恒公司建立了保密制度，對公司商業(yè)秘密的范圍作了劃定。周德隆、陶國強(qiáng)在與亞恒公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)承諾嚴(yán)格遵守公司《保密制度》，并承諾離職后遵守保密義務(wù)。
6.龔政、陳偉、袁泓、林軍、陳亞庭、黃兵、司明懷、邱寶華的證詞及亞恒公司的證明，證實(shí)：亞恒公司采取了保密措施，在簽訂勞動(dòng)合同之前均要求職工閱讀公司保密制度文本；周德隆、陶國強(qiáng)分別擔(dān)任亞恒公司的生產(chǎn)廠長和車間主任，掌握公司生產(chǎn)技術(shù)或設(shè)備的商業(yè)秘密；亞恒公司2001年2月左右發(fā)現(xiàn)周德隆、陶國強(qiáng)和偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密后，曾請律師發(fā)信函給陳偉明、陶國強(qiáng)，袁泓還專程至寧波找陳偉明交涉，但陳偉明仍置之不理。
7.陳偉的證詞。內(nèi)容是：他擔(dān)任亞恒公司副總經(jīng)理，1999年曾向周德隆提供一份產(chǎn)品的市場分析報(bào)告和做產(chǎn)品的齒片，周德隆離開公司時(shí)未將該齒片交回。
8.陳留的證詞。內(nèi)容是：他擔(dān)任萬方公司總經(jīng)理。龔政于2000年在萬方公司訂制了壓花機(jī)4臺(tái)、分切機(jī)1臺(tái)。上述設(shè)備是根據(jù)龔政要求設(shè)計(jì)的，不是通用設(shè)備。2000年11月，陳偉明、周德隆要求訂制與其相同的2臺(tái)壓花機(jī)、1臺(tái)分切機(jī)，并于2001年3月將貨提走。
9.顧耀成的證詞及辨認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容是：他擔(dān)任杰森液壓機(jī)廠的負(fù)責(zé)人。2000年底，周德隆和陶國強(qiáng)來該廠要求制造1臺(tái)50噸四柱液壓機(jī)，周德隆簽的協(xié)議，陶國強(qiáng)負(fù)責(zé)驗(yàn)收和提貨。
10.上海市公安局調(diào)取證據(jù)清單及照片、慈溪肖強(qiáng)模具加工廠負(fù)責(zé)人羅肖強(qiáng)的證詞以及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2001年4月，周德隆和陶國強(qiáng)至模具廠要求按其提供的不銹鋼齒片做模具。2001年10月，陳偉明打電話要求重新加工齒片模具，提高模具的精密度。
11.萬方公司開具給偉隆公司的發(fā)票存根聯(lián)、周德隆與杰森液壓機(jī)廠簽訂的購銷合同、佛山市騰華塑膠有限公司出具的證明等，證實(shí)：偉隆公司訂制了與亞恒公司相同的YH－600型壓花機(jī)2臺(tái)、FQH－600型分切機(jī)1臺(tái)以及偉隆公司訂制生產(chǎn)所需的液壓機(jī)和薄膜材料的情況。
12.亞恒公司的《通知》、《律師函》以及掛號(hào)函件收據(jù)等，證實(shí)：亞恒公司分別于2001年2月23日和4月3日先后告知陶國強(qiáng)、陳偉明，其行為嚴(yán)重侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密，并要求停止侵權(quán)。
13.上海市公安局黃衛(wèi)、梁經(jīng)軍出具的情況說明，證實(shí)：2001年9月17日，他們與上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)戴敬輝及聘請的專家在偉隆公司進(jìn)行了調(diào)查和技術(shù)鑒定時(shí)，曾告訴陳偉明，他已涉嫌侵犯他人商業(yè)秘密。
14.證人高秀菊的證詞。主要內(nèi)容是：她是陳偉明妻子，2000年11月左右與陳偉明至周德隆家時(shí)，周德隆提出投資成立一家生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面的公司，由陳偉明負(fù)責(zé)投入資金和生產(chǎn)場地。后周德隆、陳偉明和她在萬方公司訂制了生產(chǎn)設(shè)備，由陶國強(qiáng)負(fù)責(zé)操作和調(diào)試。2001年9月，公安人員在偉隆公司調(diào)查時(shí)，說偉隆公司涉嫌侵犯其他公司的商業(yè)秘密。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但偉隆公司仍在繼續(xù)生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面。
15.偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”時(shí)開具的增值稅專用發(fā)票、出庫單及記帳憑證，寧波市電子清算貸方補(bǔ)充憑證等書證，證實(shí)偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”的情況。
16.上海復(fù)興明方會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《審計(jì)報(bào)告》，證實(shí)亞恒公司因偉隆公司侵權(quán)而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失情況及偉隆公司非法獲利數(shù)額。
本案的主要爭議焦點(diǎn)是：(1)亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密。(2)被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。(3)本案的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)如何計(jì)算。
上海市第二中級人民法院認(rèn)為：
一、關(guān)于亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密。
所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案中，公訴機(jī)關(guān)沒有指控三被告人侵犯了亞恒公司的經(jīng)營秘密。因此，“不為公眾所知悉”和“采取保密措施”，是認(rèn)定亞恒公司技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密的關(guān)鍵。
“不為公眾所知悉”是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括：出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導(dǎo)致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能僅僅是一知半解。本案中，龔政申請的“在網(wǎng)面的基材上直接打孔的裝置”雖于2002年6月12日被授予實(shí)用新型專利，但亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)信息只有一小部分被專利文獻(xiàn)公開，而大部分具體而且關(guān)鍵的信息并未被專利文獻(xiàn)公開，不能說明亞恒公司的這部分技術(shù)信息已進(jìn)入公知領(lǐng)域。亞恒公司副總經(jīng)理陳偉在動(dòng)員周德隆入股亞恒公司時(shí)，雖將有關(guān)模片樣品交給周德隆，但周德隆事后已同意擔(dān)任亞恒公司的生產(chǎn)部門廠長，且與亞恒公司有保密約定，故周德隆的辯護(hù)人認(rèn)為模片樣品的技術(shù)信息已進(jìn)入公知領(lǐng)域的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。“采取保密措施”是指商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施應(yīng)包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，權(quán)利人的職工或業(yè)務(wù)關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在商業(yè)秘密的，即應(yīng)認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施。本案中，亞恒公司不僅建立了相關(guān)的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動(dòng)合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務(wù)作為，被告人周德隆、陶國強(qiáng)簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，均在“已學(xué)習(xí)過亞恒公司的《員工手冊》及《保密制度》并嚴(yán)格遵守”一欄中簽過字，故周德隆關(guān)于2000年10月期間根本不知道什么叫商業(yè)秘密和陶國強(qiáng)關(guān)于亞恒公司沒有采取任何保密措施的辯解，以及陶國強(qiáng)的辯護(hù)人關(guān)于陶國強(qiáng)不明知亞恒公司有商業(yè)秘密的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符。
周德隆的辯護(hù)人提出亞恒公司的壓花機(jī)、分切機(jī)的圖紙制作方為萬方公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可的約定和保密約定。經(jīng)查，萬方公司是根據(jù)龔政的特殊要求制作了壓花機(jī)、分切機(jī)的圖紙，該圖紙由萬方公司保管，雙方?jīng)]有保密約定，亞恒公司也未提出保密要求，故難以認(rèn)定亞恒公司對設(shè)備本身的技術(shù)信息采取了合理的保密措施。
據(jù)此可以確認(rèn)，亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”所具有的一部分體現(xiàn)在滾筒模具上的具體而且關(guān)鍵的工藝技術(shù)信息不為公眾所知悉，并能夠應(yīng)用于生產(chǎn)，為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利人對此已采取了保密措施，應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。
二、關(guān)于被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。
根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)定本案是否侵犯商業(yè)秘密權(quán)的構(gòu)成要件，對有保密義務(wù)的被告人而言，主觀上應(yīng)存在故意，客觀上有披露、使用行為；對沒有保密義務(wù)的被告人而言，除主觀上應(yīng)明知或應(yīng)知外，客觀上還必須有獲取并使用的行為。如果被告人之間主觀上有共同的故意，客觀上有共同的行為，則構(gòu)成共同侵權(quán)。本案中，被告人周德隆明知生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)是亞恒公司的商業(yè)秘密，在離職后違反該公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議并成立了生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品的偉隆公司。為此，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司為生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”而研制的模片樣品進(jìn)行加工復(fù)制，并拉攏被告人陶國強(qiáng)為其提供技術(shù)幫助。之后，陳偉明被亞恒公司明確告知侵犯了其的商業(yè)秘密權(quán)。故陳偉明的辯護(hù)人關(guān)于陳偉明不知道周德隆接觸過他人商業(yè)秘密的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符。陶國強(qiáng)擅自離職，在周德隆、陳偉明的要求下，違反亞恒公司保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其掌握該公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息，對偉隆公司訂制的與亞恒公司同樣的主要設(shè)備和加工復(fù)制的模片進(jìn)行驗(yàn)收，并負(fù)責(zé)核心部件滾筒模具的裝配、調(diào)試以及設(shè)備的維護(hù)等工作。陶國強(qiáng)的辯護(hù)人關(guān)于陶國強(qiáng)的行為不屬侵犯他人商業(yè)秘密行為的辯護(hù)意見，陳偉明辯稱偉隆公司的生產(chǎn)技術(shù)是參照張永順的專利技術(shù)的辯解，均與事實(shí)不符。陳偉明在明知偉隆公司的主要設(shè)備和模具源于亞恒公司，且在被明確告知侵犯了亞恒公司商業(yè)秘密的情況下，仍利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術(shù)信息繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。因此，三被告人共同侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。偉隆公司通過被告人周德隆獲取亞恒公司模片樣品后，在未經(jīng)亞恒公司允許的情況下進(jìn)行加工復(fù)制，并在掌握亞恒公司當(dāng)時(shí)有關(guān)技術(shù)信息的被告人陶國強(qiáng)指導(dǎo)下，加工時(shí)對復(fù)制的模片進(jìn)行了修正，以達(dá)到正常生產(chǎn)的需要。因此，偉隆公司在加工復(fù)制該模片樣品的過程中，并沒有賦予創(chuàng)造性勞動(dòng)，而是賦予了陶國強(qiáng)所掌握的亞恒公司當(dāng)時(shí)的有關(guān)技術(shù)信息，周德隆的辯護(hù)人的辯護(hù)意見與事實(shí)不符。
三、關(guān)于本案的直接經(jīng)濟(jì)損失和計(jì)算方法。
認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成50萬元直接經(jīng)濟(jì)損失為起點(diǎn)。而公訴機(jī)關(guān)提交的《審計(jì)報(bào)告》對亞恒公司造成的直接經(jīng)濟(jì)損失采取了兩種計(jì)算方法：一是以侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤；二是以權(quán)利人被侵權(quán)后銷售量的減少噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤。從本案的實(shí)際情況看，生產(chǎn)衛(wèi)生巾、尿不濕網(wǎng)面材料的企業(yè)不僅為亞恒公司和偉隆公司，但亞恒公司專有技術(shù)所生產(chǎn)的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與其他網(wǎng)面材料相比，具有競爭優(yōu)勢。故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權(quán)后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權(quán)造成的結(jié)果；而侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權(quán)的客觀事實(shí)，而且能反映權(quán)利人被侵權(quán)后造成的直接損失。因此，以第一種計(jì)算方法即“侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤”計(jì)算出亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，更為公平、合理。
亞恒公司法定代表人龔政自行研制的、并為亞恒公司所擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術(shù)，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下兩個(gè)直徑不同的帶微型刺的滾筒，在解決了上、下齒距對齊嚙合問題的基礎(chǔ)上，通過上、下帶刺滾筒不同的溫度控制，相向滾動(dòng)刺穿塑料薄膜或無紡布，能形成具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜或無紡布產(chǎn)品，即“刺孔型干爽網(wǎng)面”。以上帶刺滾筒模具要投入生產(chǎn)并形成正常的生產(chǎn)力，需要掌握這方面工藝技術(shù)的技術(shù)人員進(jìn)行裝配和調(diào)試。因此，該不為公眾所知悉的工藝技術(shù)，經(jīng)亞恒公司采取保密措施后均構(gòu)成商業(yè)秘密而為法律所保護(hù)。被告人周德隆離職后為了生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與被告人陳偉明共同策劃成立偉隆公司，并拉攏被告人陶國強(qiáng)一起違反亞恒公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其所掌握的商業(yè)秘密，侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權(quán)。陳偉明明知周德隆、陶國強(qiáng)的以上侵權(quán)行為，獲取并指使陶國強(qiáng)使用亞恒公司的商業(yè)秘密，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密論。雖然周德隆于2001年10月就離開了偉隆公司；但其并未阻止陳偉明、陶國強(qiáng)的繼續(xù)侵權(quán)行為，應(yīng)對侵權(quán)結(jié)果承擔(dān)共同責(zé)任。三被告人共同侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密并造成權(quán)利人100萬余元重大損失的行為，均已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，且系共同犯罪；依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控三被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪成立。鑒于周德隆參與共同犯罪的時(shí)間相對較短，可酌情從輕處罰。
綜上，上海市第二中級人民法院依照刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第三款、第四款、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：
一、被告人周德隆犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
二、被告人陳偉明犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
三、被告人陶國強(qiáng)犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
四、違法所得予以追繳。
一審宣判后，周德隆、陶國強(qiáng)、陳偉明均向上海市高級人民法院提出上訴。
周德隆、陶國強(qiáng)的主要上訴理由是：他們在亞恒公司工作期間，亞恒公司并沒有建立相關(guān)保密制度，采取相應(yīng)的保密措施，故不知道亞恒公司有商業(yè)秘密，應(yīng)改判其無罪。
陳偉明的主要上訴理由是：認(rèn)定其明知周德隆、陶國強(qiáng)侵犯亞恒公司商業(yè)秘密而獲取并使用該商業(yè)秘密的事實(shí)錯(cuò)誤，對亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)改判其無罪。
周德隆、陶國強(qiáng)、陳偉明的辯護(hù)人認(rèn)為：本案的立案偵查程序違法；原判認(rèn)定亞恒公司擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息系商業(yè)秘密證據(jù)不足，該工藝技術(shù)已為公眾知悉；原判認(rèn)定的亞恒公司經(jīng)濟(jì)損失不合理。
上海市高級人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審相同。
上海市高級人民法院認(rèn)為：
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，周德隆、陶國強(qiáng)違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并造成原單位重大經(jīng)濟(jì)損失的行為，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪；陳偉明明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同他人利用掌握原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與他人原單位相同的產(chǎn)品，并造成他人原單位重大經(jīng)濟(jì)損失的行為，亦構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
一、關(guān)于本案立案偵查程序是否違法的問題。
經(jīng)查：亞恒公司于2001年7月向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密，公安機(jī)關(guān)受理調(diào)查后，于同年11月8日作出不予立案的決定。后亞恒公司又提出復(fù)議申請，公安機(jī)關(guān)于同年12月12日作出維持不予立案的決定。2002年2月1日，亞恒公司向檢察機(jī)關(guān)申訴，要求檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督立案。2003年1月7日，檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《要求說明不予立案理由通知書》。同年2月18日，檢察機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第八十七條的規(guī)定，通知公安機(jī)關(guān)對本案進(jìn)行立案偵查。同年2月27日，公安機(jī)關(guān)對本案立案偵查。依照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟擁有法律監(jiān)督的職能。本案中，檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督符合法律規(guī)定，辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見與事實(shí)及法律不符，不予采信。
二、關(guān)于亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息是否已為公眾知悉的問題。
經(jīng)查：上海專利商標(biāo)事務(wù)所于2001年8月出具的《專有技術(shù)分析報(bào)告》證實(shí)，亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術(shù)信息，在所查領(lǐng)域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有設(shè)備的方法。雖然龔政等人關(guān)于“機(jī)械打孔裝置”的相關(guān)發(fā)明已獲國家專利，但上述專利與涉案工藝技術(shù)信息并非等同。上海科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所、上海市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)分別出具的鑒定意見說明，雖然亞恒公司的工藝技術(shù)信息有少量已經(jīng)被專利文獻(xiàn)公開，但大部分具體而又關(guān)鍵的信息并未被文獻(xiàn)公開。周德隆加入亞恒公司后，應(yīng)根據(jù)雙方簽訂的合同遵守保守公司商業(yè)秘密的約定，對其掌握的公司工藝技術(shù)信息承擔(dān)保密義務(wù)，不能將亞恒公司向周德隆提供模片的行為視為該公司的工藝技術(shù)信息已經(jīng)對外公開。
三、關(guān)于亞恒公司是否對涉案工藝技術(shù)信息采取保密措施的問題。
經(jīng)查：周德隆、陶國強(qiáng)與亞恒公司均簽訂了相應(yīng)的勞動(dòng)合同，周德隆、陶國強(qiáng)對此均供認(rèn)不諱。在周德隆、陶國強(qiáng)所簽訂的勞動(dòng)合同中，均對周德隆、陶國強(qiáng)遵守公司保密制度、離職后交回與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的文件資料、不得泄露公司商業(yè)秘密等方面均作了相應(yīng)的規(guī)定，還規(guī)定以公司的《保密制度》為合同的附件，周德隆、陶國強(qiáng)也分別在合同單獨(dú)列明的“乙方在簽訂勞動(dòng)合同前已學(xué)習(xí)過上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司的《員工守則》、《規(guī)章制度和獎(jiǎng)懲條例》及《保密制度》，并嚴(yán)格遵守”一欄中簽署了各自的姓名。上述勞動(dòng)合同的內(nèi)容與亞恒公司提供的相關(guān)《保密制度》等書證彼此印證，與證人林軍、陳亞庭、黃兵、鄧寶華等人所作證言及三被告人在偵查階段所作相關(guān)供述節(jié)錄相吻合，故應(yīng)認(rèn)定亞恒公司已經(jīng)對涉案工藝技術(shù)信息采取了保密措施。結(jié)合涉案工藝技術(shù)信息具有能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益并有實(shí)用性的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案工藝技術(shù)信息為刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的商業(yè)秘密。
四、關(guān)于陳偉明是否明知周德隆、陶國強(qiáng)違反保密要求而共同實(shí)施侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為的問題。
經(jīng)查：偉隆公司注冊成立起源于周德隆向陳偉明提出成立一家生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品公司的建議。偉隆公司的設(shè)備均通過周德隆、陶國強(qiáng)向亞恒公司原供貨單位采購，設(shè)備調(diào)試、安裝及其他工藝技術(shù)問題，系利用陶國強(qiáng)掌握的亞恒公司相關(guān)技術(shù)予以解決。亞恒公司在獲悉偉隆公司涉嫌侵犯其權(quán)利的情況下，先后于2001年2月、4月、9月，以各種形式向陳偉明、陶國強(qiáng)指出其行為涉嫌侵犯該公司商業(yè)秘密。在偵查階段，陳偉明供稱，“我認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密是周德隆、陶國強(qiáng)，他們侵犯了（亞恒公司）商業(yè)秘密，他們與亞恒公司簽訂過保密協(xié)議，這個(gè)不關(guān)我的事，我又沒有在亞恒公司工作過，又沒有與亞恒公司簽訂過什么保密協(xié)議，不存在我侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密的情況”。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳偉明明知周德隆、陶國強(qiáng)侵犯亞恒公司商業(yè)秘密，仍與其共同實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為，陳偉明及其辯護(hù)人的有關(guān)意見與事實(shí)不符，不予采信。
五、關(guān)于亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算問題。
經(jīng)查：亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，是分別以侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量和權(quán)利人被侵權(quán)后減少的產(chǎn)品銷售量為基數(shù)計(jì)算的。根據(jù)前者計(jì)算的直接經(jīng)濟(jì)損失為114萬余元；根據(jù)后者計(jì)算的直接經(jīng)濟(jì)損失為108萬余元。亞恒公司因偉隆公司的侵權(quán)所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失均超過100萬元，原判以偉隆公司侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量計(jì)算亞恒公司直接經(jīng)濟(jì)損失，既反映侵權(quán)非法獲利的客觀事實(shí)，也反映了權(quán)利人被侵權(quán)后造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，因此，認(rèn)定亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失為100余萬元，并無不當(dāng)。
綜上，上海市高級人民法院于2004年3月8日裁定：
駁回上訴，維持原判。
發(fā)布時(shí)間：2011/11/29 20:07:41[ 打印本頁 ]
